L’AFFIDO CONDIVISO DEI FIGLI  E TUTELA DEL LORO INTERESSE

 A cura dell'Avv. Paola Dameri    


Nella seduta notturna del 24 gennaio 2005, la commissione Giustizia del Senato ha approvato, in via definitiva, il provvedimento che modifica l’articolo 155 del codice civile, fissando dei criteri ai quali i Giudici devono attenersi nell’adozione dei provvedimenti relativi alla prole in fase di separazione fra genitori.


Le nuove norme stabiliscono che la scelta di affidamento ad entrambi i genitori diviene prioritaria e la potestà genitoriale deve essere esercitata congiuntamente, con l’intervento del giudice, in caso di disaccordo fra genitori.


La nuova legge sull’affido condiviso ha pertanto ritenuto che, in caso di separazione personale dei genitori, il figlio minore ha diritto a mantenere un rapporto stabile e continuativo con ciascun genitore, ricevendo da ognuno di loro cura, istruzione, educazione, conservando altresì rapporti significativi con i nonni e parenti di ogni genitore.


Sarà compito del Giudice della separazione adottare i provvedimenti relativi ai figli, tutelando l’interesse morale e materiale dei minori; preliminarmente valuterà se esiste la possibilità che i figli restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilirà a quale di essi gli stessi dovranno essere affidati, determinando peraltro i tempi e le modalità della loro presenza con ciascuno dei genitori, fissando anche la misura e il modo con cui ciascuno di essi dovrà contribuire al mantenimento, cura e istruzione della prole.


La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che assumono, di comune accordo, le decisioni di maggiore interesse per la prole relative all’istruzione, educazione, scelte religiose, salute, tenendo pur sempre conto delle capacità e inclinazioni dei figli.


Solo in caso di disaccordo fra genitori, tutte queste decisioni saranno assunte dal Giudice.


Per quanto attiene al mantenimento dei figli, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascun genitore provvede al mantenimento del figlio in misura proporzionale al proprio reddito; il Giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, che dovrà considerare alcuni fattori, quali: le attuali esigenze del figlio, il tenore di vita goduto dal figlio durante la convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso l’abitazione di ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori, la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.


Sarà compito pertanto di entrambi i genitori dimostrare le proprie risorse morali, umane ed economiche a favore del figlio.


Il Giudice potrebbe, però, ritenere l’affido condiviso non corrispondente alle esigenze di tutela del minore e ritenere quindi preferibile l’affido esclusivo ad uno solo dei genitori.


In ogni tempo comunque i genitori hanno diritto di chiedere la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e modalità del contributo.


Anche per quanto attiene alla casa familiare, il godimento è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse del minore. Il Giudice nell’assegnare la casa a l’uno o all’altro genitore, tiene in considerazione la regolazione dei rapporti economici fra genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà.


Il diritto al godimento della casa familiare verrà meno nel caso in cui l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente in quella casa o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.


Sia il provvedimento di assegnazione che quello di revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art. 2643 codice civile.


Alla base della nuova legge sull’affido condiviso vi è sempre e solo la tutela dell’interesse del minore, criterio a fondamento della scelta fra affido condiviso ed esclusivo, valutazione che dovrà anche tenere conto della volontà del minore (anche attraverso l’ascolto dello stesso).


La nuova legge sull’affidamento dei minori tende a privilegiare l’affido ad entrambi i genitori, ma il Giudice deve altresì valutare se l’affido ad entrambi non sia in realtà nocivo al minore, ossia contrario al suo interesse.


In conclusione, l’interesse minorile deve essere considerato prevalente su quello del mondo adulto.


L’opzione tra affido condiviso ed esclusivo dipende quindi dalla giudiziale verifica della rispondenza dell’uno o dell’altro all’interesse del minore: la valutazione della rispondenza all’interesse del minore dell’affido condiviso dev’essere compiuta ponendo il medesimo minore al centro dell’attività istruttoria del giudicante, anche attraverso l’ascolto del minore stesso, previsto dal nuovo art. 155 sexies codice civile.


L’audizione è considerato strumento essenziale per la formazione del convincimento del Giudice, ma anche strumento di attuazione del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, consentendo al giudicante di percepire, attraverso la voce del bambino, le esigenze di tutela dei suoi primari interessi.


Una percezione che può seguire percorsi complessi e non limitarsi all’ascolto del minore nel corso di una udienza istruttoria.


Il Giudice, in questa indagine, potrà avvalersi di tutti quei supporti che gli consentono un’effettiva percezione della volontà del minore, una volontà che non sempre traspare dalle parole o dai silenzi del bambino: mi riferisco alle consulenze tecniche psicologiche, opportunamente estese anche ai genitori in conflitto, ma anche all’attività degli operatori dei servizi sociali, sempre pronti a monitorare la situazione familiare del minore ed a costruire percorsi di sostegno indispensabili per addivenire ad una condivisione della genitorialità.


Ulteriore aspetto a tutela dell’interesse del minore riguarda l’abitazione della casa familiare nella regolazione dei rapporti economici fra i genitori.


L’assegnazione della casa familiare viene effettuata sempre a tutela dei figli e del loro interesse a non subire il trauma dell’allontanamento dall’immobile ove si è svolta la loro esistenza fino al momento della separazione tra i genitori.


Con il nuovo art. 155 quater c.c. il legislatore ha voluto riconoscere il beneficio economico dell’assegnazione della casa familiare nella determinazione del contributo dovuto per il mantenimento dei figli.


L’incidenza del provvedimento di assegnazione della casa familiare sui rapporti economici tra i genitori muta a seconda del titolo vantato sull’immobile, prima della crisi familiare, da parte dell’uno o dell’altro coniuge.


Qualora l’immobile sia detenuto in base a un contratto di locazione di cui risulti conduttore proprio il genitore a cui il Giudice abbia riconosciuto il diritto di abitare la casa familiare, nessuna modifica si produrrà sul rapporto contrattuale col locatore.


Viceversa, nel caso in cui la locazione stipulata dal genitore che, in caso di separazione, debba abbandonare l’abitazione in favore dell’assegnatario, quest’ultimo succede nel contratto e diviene il soggetto obbligato al pagamento del canone. Tale onere economico non può non essere preso in considerazione nella quantificazione del contributo di mantenimento dovuto in favore dei figli e, eventualmente, dall’un coniuge in favore dell’altro.


Si potrebbe parlare di una sorta di “indennità compensativa del mancato godimento della casa familiare” nelle ipotesi in cui, non potendosi procedere all’assegnazione, il coniuge affidatario debba comunque provvedere al reperimento di un alloggio.


Ma anche nel caso di immobile di proprietà dell’altro genitore, ovvero appartenente ad entrambi in comunione legale o ordinaria, il provvedimento di assegnazione, nella misura in cui garantisce il godimento esclusivo, attribuisce al beneficiario un vantaggio economicamente rilevante e, rispettivamente, comporta per il genitore escluso l’aggravio di sostenere oneri economici per soddisfare la propria esigenza abitativa.


I casi che possono presentarsi, in concreto, sono i seguenti:


a) immobile di proprietà esclusiva del genitore non assegnatario: l’importo del contributo di mantenimento, eventualmente dovuto dal coniuge proprietario in favore dell’altro coniuge e dei figli, dovrà tenere conto del sacrificio economico patito in conseguenza dell’impossibilità di utilizzare l’immobile per la durata dell’esigenze che ne ha comportato l’assegnazione.


b) immobile in comproprietà ordinaria o legale tra i coniugi.


In entrambi i casi, il Giudice dovrà tenere conto della coattiva sottrazione del godimento della casa familiare e della necessità di far fronte in altro modo al reperimento di un alloggio.


Purtroppo la nuova disciplina dell’abitazione della casa familiare nell’affidamento condiviso presenta numerose ombre che avrebbero richiesto una maggiore attenzione.


Se è certamente condivisibile l’aver ribadito che, pur in presenza di una diversa modalità di affidamento, deve essere riconosciuto l’interesse dei figli a conservare la residenza nell’immobile ove si è svolta la vita familiare, il legislatore, tuttavia, ha introdotto elementi di ambiguità su aspetti fondamentali, demandando ancora una volta alla giurisprudenza il consolidamento e l’interpretazione sull’applicazione dell’istituto.


Si tornerà a discutere della possibilità di assegnazione della casa familiare come componente in natura del contributo di mantenimento in favore del coniuge debole; si rinnoverà la tesi che la mancata trascrizione del provvedimento di assegnazione comporti l’inopponibilità ai terzi; si riproporranno dubbi e contrasti che hanno caratterizzato la materia da decenni.


Si confida pertanto, in una prudente applicazione delle norme da parte dei giudici, applicazione che sappia rifuggire da preconcetti legati all’una o all’altra figura genitoriale e consenta invece di pervenire ad una giusta ed equa ricostruzione dell’istituto e da una corretta mediazione tra gli opposti interessi in conflitto, sempre volta alla tutela primaria dell’interesse del minore.